Supremo Tribunal Federal deu início ao julgamento da ADI n. 5.543/DF, que discute da inconstitucionalidade da Portaria n. 158/2016 do Ministério da Saúde e da Resolução da Diretoria Colegiada (RDC) 34/2014, da Anvisa, que proíbem a doação de sangue por homens que fizeram sexo com outros homens pelo período de 12 (doze) meses.

Ao votar pela inconstitucionalidade dos atos normativos, o Ministro relator, Edson Fachin, afirmou entender tratar-se de hipótese de discriminação indireta, que, em suas palavras, consiste na discriminação “que, desprovida dessa intencionalidade [discriminatória], produz impactos desproporcionais a determinadas pessoas ou grupos sociais”.

A despeito do substancioso voto do Ministro Edson Fachin, é fato que o fenômeno da discriminação indireta tem merecido pouca atenção da literatura e da jurisprudência nacionais.[1] No STF, o conceito foi mencionado em apenas outros dois casos. O primeiro caso ocorreu na ADI n. 146/DF, em que se reconheceu que o teto dos benefícios da previdência social poderia gerar discriminação indireta contra mulheres caso fosse aplicado também à licença-gestante. O segundo consistiu na ADPF n. 291, em que o Ministro Roberto Barroso afirmou que o crime de pederastia configuraria discriminação indireta contra pessoas homossexuais, na medida em que a norma, apesar de aparentemente neutra, seria substancialmente aplicada, por diversas razões, a militares gays.

Mas, afinal, o que é uma discriminação indireta? Para buscar uma resposta, é preciso, em primeiro lugar, compreender o que seria uma discriminação. Em um sentido puramente literal, discriminar é distinguir entre situações distintas, classificando ou conferindo tratamentos diferenciados entre grupos. Se pensarmos discriminação dessa forma, no entanto, toda lei seria discriminatória – é próprio do Direito, afinal de contas, distinguir entre situações distintas e conferir efeitos jurídicos diferenciados a estas situações (“tratar desigualmente os desiguais”, na formulação aristotélica clássica).

A discriminação a que nos referimos, no entanto, é aquela vinculada ao princípio da igualdade e da não-discriminação, que se extrai do art. 3^o, IV, e do art. 5^o, caput da Constituição de 1988. É uma espécie de discriminação específica tanto com relação aos sujeitos quanto aos seus efeitos. Com relação aos sujeitos, a discriminação atinge minorias – pensadas, aqui, não em uma perspectiva numérica, mas como grupos sociais que são submetidos a processos históricos de marginalização e vulnerabilização social. Nessa perspectiva, podemos conceber como minorias não só grupos como povos indígenas, quilombolas e pessoas LGBT, mas também outros grupos que, numericamente, não seriam minorias, como negros (ao menos, no Brasil) e mulheres. Quanto aos seus efeitos, a discriminação a que nos referimos não tem como consequência meramente “tratar desigualmente os desiguais”, mas efetivamente perpetuar as desigualdades históricas que impedem a igual participação ou o igual gozo e fruição de direitos com relação a essas minorias vulnerabilizadas.

É nesse contexto que, tradicionalmente, distinguem-se os fenômenos da discriminação direta e indireta. Partindo da tradição norte-americana, diz-se que uma discriminação é direta quando ela se baseia em critérios como raça, gênero, sexualidade, religião (os ditos critérios suspeitos) para negar direitos a esses grupos marginalizados. Assim, por exemplo, uma lei que proibisse o ingresso de negros em universidades seria um exemplo de discriminação direta. No modelo americano, soma-se a isso o elemento do intuito discriminatório – ou seja, a discriminação direta é aquela em que há uma vontade de discriminar com base em critérios de classificação suspeitos.

Ao longo do tempo, no entanto, situações de discriminação direta passaram a surgir cada vez menos. Autores como Francisco Campos[2] afirmaram que isso se deveria a uma superação do sistema de castas que não teria mais lugar nas sociedades contemporâneas. Outros, mais atentos à realidade que atinge minorias sociais, como Reva B. Siegel,[3] identificaram nesse fenômeno uma verdadeira mudança de estratégia dos agentes da discriminação. O fim das leis frontalmente discriminatórias não levou, afinal, ao fim das desigualdades. Pelo contrário, o que efetivamente aconteceu foi que a discriminação passou a ser resultado de leis e práticas que, aparentemente, não tinham nada de discriminatórias – nem com base em seus textos, nem com base nas vontades aparentes dos legisladores. Como enfrentar uma discriminação que se dá de maneira disfarçada?

Uma primeira resposta a isso foi desenvolvida no âmbito das relações trabalhistas. Foi nos Estados Unidos que surgiu a chamada disparate impact doctrine (ou doutrina do impacto desproporcional[4]), cujo fundamento histórico são o julgamento do caso Griggs v. Duke Power Co.[5] pela Suprema Corte dos Estados Unidos e a promulgação do Civil Rights Act de 1964. Assim, além de proibir discriminações diretas, com base no princípio da igualdade norte-americano (a 14^a Emenda), os EUA também editaram leis que, em diferentes contextos,[6] proíbem a adoção de práticas que, apesar de serem aparentemente neutras, produzem efeitos discriminatórios. É com base nisso que se desenvolve, no Canadá,[7] na Europa[8] e, em seguida, na América Latina[9], o que hoje denominamos discriminação indireta.[10]

E no Brasil? Como disse, foram poucas as oportunidades em que o Supremo Tribunal Federal se manifestou sobre o tema, e a literatura jurídica apenas há poucos anos passou a focar especificamente no fenômeno da discriminação indireta. Isso não significa, no entanto, que não seja possível identificar os elementos caracterizadores desse fenômeno.

Em primeiro lugar, deve-se destacar que a discriminação indireta encontra fundamento constitucional (poucas vezes mencionado) no Direito brasileiro. É que, para além dos artigos 3^o, IV e do art. 5^o, caput da Constituição, a Convenção sobre Direitos de Pessoas Com Deficiência (CDPD) trouxe, em seu artigo 2^o, uma definição de “discriminação por motivos de deficiência” que abarca tanto o conceito de discriminação direta quanto o de discriminação indireta. Veja-se:

“Discriminação por motivo de deficiência” significa qualquer diferenciação, exclusão ou restrição baseada em deficiência, com o propósito ou efeito de impedir ou impossibilitar o reconhecimento, o desfrute ou o exercício, em igualdade de oportunidades com as demais pessoas, de todos os direitos humanos e liberdades fundamentais nos âmbitos político, econômico, social, cultural, civil ou qualquer outro. Abrange todas as formas de discriminação, inclusive a recusa de adaptação razoável;

Apesar de se voltar especificamente para a discriminação de caráter capacitista, a definição trazida pelo art. 2^o do CDPD auxilia-nos a pensar a discriminação indireta a partir de alguns elementos básicos.

O primeiro elemento da discriminação indireta é a existência de um ato ou de uma prática, públicos ou privados, que condicione o desfrute ou exercício de direitos com base em critérios aparentemente neutros. Significa dizer que (i) a discriminação indireta não é necessariamente produzida por atos (ela pode decorrer, por exemplo, de omissões ou de situações de fato, como a ausência de rampas de acesso a instalações); (ii) a discriminação indireta pode ser praticada tanto pelo Poder Público quanto por entidades privadas; e (iii) só se pode falar em discriminação indireta quando não se esteja diante de uma prática que expressamente se valha de critérios de classificação proibidos (gênero, sexualidade, raça etc) ou cujo intuito discriminatório seja evidente (do contrário, falamos em discriminação direta).

O segundo elemento da discriminação indireta consiste na produção de efeitos adversos (tradicionalmente referidos como “impacto desproporcional”) contra grupos sociais historicamente marginalizados ou vulnerabilizados. Como na discriminação indireta não é possível falar no uso de critérios proibidos, nem a intenção discriminatória é evidente, torna-se essencial demonstrar que o ato ou prática produzem efeitos discriminatórios. Ocorre que nem toda discriminação indireta vai produzir efeitos sistêmicos sobre um grande número de pessoas. Pelo contrário, alguns atos ou práticas podem produzir efeitos sobre grupos muito pequenos de pessoas – as vezes, apenas sobre indivíduos. Quando se fala em efeito discriminatório, portanto, o que se exige é que o intérprete analise a situação daquele indivíduo ou grupo que alega ser discriminado em razão da aplicação da norma em comparação com aquele que não seria discriminado, de modo a averiguar se incide, de fato, uma restrição de direitos ou exclusão substancial sobre aquele em comparação com este.

A comprovação dos efeitos adversos pode ser feita de diversas maneiras: (i) por meio de análises estatísticas, que demonstrem percentualmente a produção de impactos diferenciados sobre um grupo, em comparação com outros; (ii) pela análise do potencial discriminatório da norma (ou seja, pela verificação de que uma norma possivelmente produzirá um efeito discriminatório, como ocorreu na ADI n. 1.946/DF); ou (iii) pela análise da experiência individual dos sujeitos discriminados, quando a discriminação se produza em espaços reduzidos e contra poucas ou apenas uma pessoa. Seja qual for o mecanismo empregado, no entanto, é relevante que o intérprete sempre considere a eventual vulnerabilidade dos sujeitos discriminados, de modo a realizar uma devida alocação do ônus da prova que não impeça a efetivação do ideal emancipatório da Constituição de 1988.

Por fim, o terceiro elemento da discriminação indireta diz respeito à existência de um grupo constitucionalmente protegido. Como já afirmado, a discriminação como fenômeno relevante, do ponto de vista constitucional, é aquela praticada contra grupos historicamente marginalizados e vulnerabilizados. Assim, a discriminação indireta estára caracterizada quanto o ato público ou privado produza seus efeitos discriminatórios contra esses grupos. Alguns desses grupos estão exemplificados no texto constitucional (minorias de gênero, sexuais, raciais, étnicas, religiosas, pessoas com deficiência), o que não exclui o reconhecimento de outros grupos que possam ser reconhecidos como protegidos pelo princípio da igualdade – especialmente considerando que a invisibilidade e marginalização que marcam minorias sociais impede, por vezes, que o constituinte antevisse todos estes grupos na Constituição.

Caminhando para conclusão, uma vez verificado um caso de discriminação indireta, como deve proceder o intérprete? Em obra que dediquei especificamente ao tema, sustentei que um caso de discriminação indireta deve estar submetido a três etapas: (i) a demonstração de que estão presentes seus elementos (a demonstração do caso prima facie de discriminação indireta); (ii) a possibilidade de o agente da discriminação justificar o ato ou prática discriminatórias; e (iii) a possibilidade de acomodação razoável das partes.

Como os casos de discriminação indireta não envolvem um intuito discriminatório nem o uso expresso de critérios proibidos pela Constituição, é necessário permitir que o agente da discriminação justifique a medida ou prática geradora da discriminação. Por exemplo, um ato pode ter sido criado com um objetivo legítimo de gerar maior eficiência para uma atividade, ou garantir segurança para um grupo de indivíduos, mas, incidentalmente, acabar gerando prejuízos para grupos marginalizados. Precisamente por conta desses interesses eventualmente legítimos é que se torna necessário permitir que o agente da discriminação indireta demonstre a proporcionalidade do ato – ou seja, a legitimidade de seus objetivos, a adequação da medida à finalidade dos objetivos, a necessidade da medida e a proporcionalidade em sentido estrito. No entanto, precisamente porque se está diante de uma prática discriminatória, nenhuma dessas etapas da análise da proporcionalidade pode ser adotada de maneira fraca – o escrutínio, aqui, é estrito, exatamente porque o ordenamento constitucional não pode ser interpretado como complacente com a desigualdade.

Mesmo que um ato eventualmente seja justificado, com base no princípio da proporcionalidade, no entanto, o princípio da igualdade e da não-discriminação, aliado ao art. 2^o da CDPD impõe uma última etapa de análise da discriminação indireta: a análise acerca da possibilidade de acomodação (ou adaptação) razoável.[11] Nesta última etapa, exige-se das partes envolvidas em um caso de discriminação indireta que busquem alternativas de acomodação que permitam, por meio de concessões mútuas, a máxima mitigação dos efeitos discriminatórios. A adaptação razoável é, neste sentido, um direito garantido àquele que sofre os efeitos discriminatórios e um dever imposto ao agente da discriminação (nos limites, também, da proporcionalidade).

É possível, no entanto, que nenhuma alternativa de acomodação exista. Ou seja, que se verifique a produção de efeitos discriminatórios, que o ato que produz esses efeitos seja justificável e que não haja uma saída conciliatória possível. O que fazer? Há, nesses casos, duas possíveis respostas. A primeira, aplicável a casos que envolvem discriminação praticada por agentes públicos, é reconhecer o dever de atuação do Poder Público no sentido de elaborar políticas públicas capazes de superar o estado de coisas inconstitucional discriminatório.[12]

A segunda resposta, em alguma medida menos animadora para juristas, é reconhecer que existem limites ao potencial emancipatório do Direito – para muitos problemas, especialmente problemas sensíveis que afetam desigualdades estruturais, a solução repousa nas lutas sociais e políticas que os movimentos sociais desenvolvem (e devem desenvolver) em direção à efetivação da igualdade.

Seja como for, o mais relevante passo está sendo dado – a academia se volta cada vez mais à análise de um fenômeno cujo estudo é necessário, o Supremo Tribunal Federal vem, de maneira crescente, reconhecendo seu papel no combate à discriminação indireta e, mais importante, as pessoas – como cidadãos – levantam suas vozes contra as situações intoleráveis que por tantos séculos toleramos. É assim que se constrói, afinal, um constitucionalismo emancipatório.

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[1] Entre os mais importantes livros sobre o tema, confira-se: Roger Raupp Rios. Direito da Antidiscriminação: discriminação direta, indireta e ações afirmativas. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008; Joaquim Barbosa Gomes. Ação afirmativa e princípio constitucional da igualdade: o Direito como instrumento de transformação social. A experiência dos EUA. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. Confira-se, ainda: Daniel Sarmento. A Igualdade Étnico-Racial no Direito Constitucional Brasileiro: Discriminação “De Facto”, Teoria do Impacto Desproporcional e Ação Afirmativa. In: Daniel Sarmento. Livres e Iguais: Estudos de Direito Constitucional. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006. p. 139-166; e Letícia de Campos Velho Martel. Adaptação Razoável: O Novo Conceito sob as Lentes de Uma Gramática Constitucional Inclusiva. Revista Internacional de Direitos Humanos, v. 8, n. 14, jun. 2011. Mais recentemente, o já referenciado livro Wallace Corbo. Discriminação indireta: conceito, fundamentos e uma proposta de enfrentamento à luz da Constituição de 1988, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2017.

[2] Francisco Campos. Igualdade de todos perante a lei. Revista de Direito Administrativo – RDA, Belo Horizonte, n. Edição Comemorativa 2014, Dezembro 2013.

[3] Reva B. Siegel. Why equal protection no longer protects: the evolving forms of status-enforcing state action. Stanford Law Review, v. 49, p. 1111-1148, 1997.

[4] A tradução é, contudo, imprecisa. Em realidade, disparate não tem o mesmo sentido que atribuímos, em nossa tradição jurídica, ao termo desproporcional. Uma tradução mais adequada seria, por exemplo, doutrina do impacto diferenciado. No entanto, diante da consolidação da expressão impacto desproporcional no Direito brasileiro, a discussão terminológica perde, em alguma medida, seu sentido.

[5] Griggs v. Duke Power Co., 401 U.S. 424 (1971)

[6] Além das relações trabalhistas, os fundamentos da disparate impact doctrine foram usados também no contexto de exercício do direito de voto, no caso Gaston County v. United States, que tratava da aplicação do Voting Rights Act de 1965.

[7] Assim, por exemplo, no Canadá, desenvolveu-se o conceito de adverse effects discrimination (discriminação por efeitos adversos), segundo a qual se considera discriminatória toda prática que produza efeitos discriminatórios (independentemente da intenção ou critérios empregados), exigindo-se das partes (agente da discriminação e vítima da discriminação) um esforço mútuo de acomodação razoável e voltada à superação da desigualdade.

[8] A Corte Europeia de Direitos Humanos trouxe importantes contribuições para a teoria da discriminação indireta, reconhecendo, por um lado, a aplicação do princípio da proporcionalidade como forma de aferir a validade de um ato aparentemente discriminatórios e, de outro, ao afirmar a inversão do ônus da prova em favor dos grupos vulneráveis que, por vezes, possuem dificuldades substanciais em comprovar os efeitos discriminatórios das medidas (o que, nos EUA, leva a extinção de diversos casos em que se alega o impacto desproporcional).

[9] A Corte Interamericana de Direitos Humanos reconheceu que a vedação à discriminação indireta decorre diretamente da Convenção Americana de Direitos Humanos, que proíbe ações estatais que sejam dirigidas ˜direta ou indiretamente, a criar situações de discriminação de jure ou de fato”. Ainda, no paradigmático caso Artavia Murillo y otros, a Corte estendeu o conceito de discriminação indireta para além das relações de trabalho, aplicando-o no contexto de gozo de direitos reprodutivos.

[10] Em realidade, discriminação indireta não se confunde com teoria do impacto desproporcional. Primeiro porque nem mesmo os americanos a chamam assim. Segundo porque seu desenvolvimento substancial se deu em países diversos (a exemplo da Colômbia e Canadá) e teve especial aplicação em Cortes Internacionais (a exemplo da Corte Europeia de Direitos Humanos e da Corte Interamericana de Direitos Humanos).

[11] Uma análise pormenorizada do direito à adaptação razoável pode ser encontrada em Letícia de Campos Velho Martel. Adaptação Razoável: O Novo Conceito sob as Lentes de Uma Gramática Constitucional Inclusiva. Revista Internacional de Direitos Humanos, 8, n. 14, Junho 2011.

[12] Nesse sentido, o caso paradigmático julgado pela Corte Colombiana acerca da discriminação indireta também o é com relação ao conceito de estado de coisas inconstitucional (Confira-se, a esse respeito, os julgados do Tribunal Constitucional Colombiano na Sentencia de Tutela nº T-025, de 22 de Janeiro de 2004 e no Auto nº A-092/08). Sobre o tema, no Brasil, confira-se ainda: Carlos Alexandre de Azevedo Campos. Da inconstitucionalidade por omissão ao estado de coisas inconstitucional. 2015. Tese de Doutorado. Tese (Doutorado em Direito)‒Faculdade de Direito, Universidade do Estado do Rio de Janeiro, Rio de Janeiro..